Exclusivo: Funcionarios del Sename interponen recurso de protección contra Ministro Larraín y directora (s) del Servicio

Por: Equipo “Cápsula Informativa”

La Asociación Nacional de Funcionarios del Servicio Nacional de Menores (AFUSE), presentaron un recurso de protección en la Corte de Apelaciones de Santiago, en contra del Ministro de Justicia, Hernán Larraín, y la directora (s) del servicio, Fabiana Castro, debido a la reglamentación del proceso de evaluación de funcionarios, en el marco del traspaso desde el Sename, al Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia.

En el recurso, al que “Cápsula Informativa” tuvo acceso en exclusiva, se advierte que la regulación reglamentaria debía adecuarse a las disposiciones de dos leyes. ¿Cuáles? La Ley Nº 21.302 que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, y la Ley Nº 21.338 que establece el derecho a indemnización para funcionarios del Servicio Nacional de Menores, y que de paso modifica el Estatuto Administrativo, al crear, para estos efectos, una nueva causal de cesación en el cargo -“necesidades del servicio”- para estos funcionarios públicos, específicamente.

¿Qué es lo que está ocurriendo?

El problema es que la regulación reglamentaria -decreto y resolución, respectivamente- adolece de una serie de defectos formales, lo que determina su ilegalidad y, además, contienen disposiciones sustantivas que resultan arbitrarias e ilegales.

Los dos actos en cuestionamiento

Hay que señalar que el recurso de protección se centra en dos artículos específicos. Se trata de la Resolución Exenta Nº 2039 (20 de julio de 2021, del Servicio Nacional de Menores), y el Decreto Exento Nº 1481 (14 de julio de 2021, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, referidos -ambos- a la reglamentación del proceso de evaluación de funcionarios).

En el texto del recurso de protección se señala, expresamente, que “los dos referidos actos -ilegales, por cuestiones de forma y fondo y arbitrarios por la regulación sustantiva contenida en ellos- constituyen una perturbación a los derechos constitucionales a la Igualdad Ante la Ley y al Derecho de Propiedad en los cargos de los funcionarios; derechos que se encuentran reconocidos en nuestra Constitución Política de la República (Artículo 19 numerales 2 y 24) y que han sido ampliamente acogidos por la jurisprudencia de nuestros tribunales”.

Se advierte a la Corte de Apelaciones, de parte de AFUSE, que “la regulación que se pretende aplicar a los funcionarios del Sename, importa una evidente afectación concreta al derecho constitucional a la Igualdad ante la ley, pues las diferencias que se han establecido, en este caso específico en contra de estos funcionarios en particular, no tienen antecedentes en nuestra historia legislativa reciente. Así, no obstante las muchas oportunidades en que se han reformado otros importantes servicios públicos u órganos estatales, en que se encuentran involucrados principios y valores relevantes para nuestra sociedad, como la correcta administración de justicia o la protección del medio ambiente, tan importantes como lo es, ahora, el interés superior del niño, jamás han puesto en tela de juicio ni han llegado a afectar los derechos de los funcionarios públicos, al extremo de privarlos de sus derechos más básicos, como es la estabilidad en el cargo y el respeto irrestricto de su carrera funcionaria”.

Agregan que “con las reformas legales antes apuntadas, Leyes N° 21.302 y N° 21.338, como nunca antes había ocurrido en nuestra historia institucional, caracterizada por un irrestricto respeto hacia la función pública, se ha pretendido imputar a los funcionarios del Sename la crisis de la institucionalidad en materia de infancia, poniendo en entredicho su capacidad e idoneidad”.

Y se afirma, de parte de AFUSE que “toda la responsabilidad y culpabilidad, en una lógica de antagonismos, donde el Ministro de Justicia y Derechos Humanos sería el protagonista, pretende ser atribuida y radicada en los funcionarios del SENAME, quienes en esta lógica deben ser literalmente castigados mediante la expulsión por el mal desempeño institucional del Sename”.

De acuerdo a la Asociación Nacional de Funcionarios del Servicio Nacional de Menores, “las arbitrarias e ilegales actuaciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Sename, a través de los actos reglamentarios ya indicados vulneran claramente los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y propiedad sobre toda clase de bienes de los funcionarios a quienes representamos, contenidos en los artículos 19 Nº 2 y 19 Nº 24, ambos de la Constitución Política”.

Al margen de lo que corresponde

En el recurso de protección se indica quelos recurridos no sólo han vulnerando las normas legales que le sirven de fundamento inmediato a la regulación reglamentaria, sino que, además, han vulnerado las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575, que a su turno no han sido modificadas, ya que, ni las normas pertinentes de la Ley Nº 21.302, ni el artículo único de la Ley Nº 21.338, han cumplido con los requisitos constitucionales exigidos para ello. En efecto, estas dos leyes que han regulado materias a las que se refiere el artículo 38 de la Constitución Política de la República, debieron ser aprobadas lógicamente como normas Orgánicas Constitucionales –lo que no ocurrió, en ningún trámite constitucional- y debieron además, en su oportunidad –que ya venció- ser sometidas al control obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, como se verá. A mayor abundamiento, ninguno de los dos actos reglamentarios; ni el Decreto Nº 1481, ni la Resolución Nº 2039 fueron sometidos al trámite de toma de razón, que como lo explicaremos era obligatorio en estos dos casos, ni fueron a su turno publicados en el Diario Oficial, lo que también es obligatorio de acuerdo a lo que dispone la Ley Nº 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, en la letra a) de su Artículo 48”.

La trama de fondo

Para entender este conflicto, hay que recordar que la controversia jurídica tiene su génesis en la decisión política de dividir el Sename en dos servicios: uno de protección de la infancia y, otro, de reinserción social de infractores de ley penal.

El  5 de enero de 2021, se publicó la Ley Nº 21.302 que creó el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, como continuador legal del Sename.

La Ley Nº 21.032 que creó el Nuevo Servicio delegó en el Presidente de la República, en el numeral 2 del artículo primero transitorio, la facultad para que, a través de un Decreto con Fuerza de Ley pueda disponer, sin solución de continuidad, el traspaso de los funcionarios desde el Sename al Nuevo Servicio, en la medida que cumplan con los requisitos que se deben establecer para el desempeño de los cargos del nuevo servicio.

De esta manera, como ya se adelantó, se innovó completamente en lo que había sido una verdadera tradición en nuestro derecho, en el sentido de que, con motivo de la creación de una nueva institucionalidad, los funcionarios de la antigua siempre pasaron al nuevo servicio sin solución de continuidad y por el sólo ministerio de la ley. Lo anterior es, sin perjuicio, de que las respectivas leyes habitualmente disponían ciertos incentivos para el retiro anticipado de funcionarios. Sin embargo, ahora, con la Ley N° 21.302 se estableció un traspaso eventual y potestativo de la autoridad de los funcionarios del SENAME, previa regulación de la materia por Decreto con Fuerza de Ley, sujeto además al cumplimiento de requisitos adicionales que fijará este mismo D.F.L, para el acceso a los nuevos cargos públicos.

Privilegiando a los externos

Es importante indicar que el 19 de mayo de 2021, se publicó la Ley Nº 21.338, cuyo artículo único desarrolló con mayor detalle lo establecido en el artículo primero transitorio de la Ley que creó el Nuevo Servicio. En esta segunda Ley, y siempre bajo la lógica de atribuciones excepcionales y omnímodas del Director del Sename, se creó una causal especial de cesación en el cargo público, esto es, las necesidades del Servicio, modificándose con ello el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Públicos y la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, causal que es básicamente la misma que el Código del Trabajo considera para que las empresas privadas puedan despedir a sus trabajadores con la correspondiente indemnización.

A juicio de AFUSE y, de acuerdo a lo que se plantea en el recurso de protección, “conforme a esta particular regulación, para aplicar esta nueva causal de cese en la Administración Pública, el Director del Sename dispondrá la evaluación de los funcionarios y, en caso de ser negativa, llevará a su destitución de su cargo público. No obstante, si la evaluación fuera aprobada por el funcionario, incluso con las máximas puntuaciones, ello no garantiza su traspaso al nuevo servicio, pues ello depende de la existencia de un cargo homologable, el que podría cubrirse con otro funcionario traspasado o con alguna persona extraña a la administración, pues no se considera ningún tipo de preferencia, en igualdad de condiciones, para quien sea actualmente funcionario”.

El nefasto rol del Ministro de Justicia

En cuanto a la participación del Ministerio de Justicia, liderado por Hernán Larraín, se le responsabiliza de:

• El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos no creó la instancia de participación.
• El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos no ha cumplido con la obligación de garantizar la objetividad de la evaluación.
• El procedimiento de evaluación adolece de graves defectos, inconsistencias y contradicciones entre las normas reglamentarias -Decreto Nº1481 y Resolución Nº2039- y el DFL Nº 2 que fija la planta del Nuevo Servicio.

La Contraloría incluida

Falta de control de legalidad por parte de la Contraloría General de la República y falta de publicación del Decreto Nº1481 y de la Resolución Nº2039.

LEA AQUÍ EN EXCLUSIVA EL RECURSO DE PROTECCIÓN DE AFUSE