Reforma Tributaria e impuesto a servicios digitales: Abogado, Martín Vila advierte eventual inconstitucionalidad si se aplica sin definir base imponible

Por: Daisy Castillo Triviños

¡Sólo faltaron los aplausos! Así, se podría describir el entusiasmo con que el Gobierno se auto felicitó por la aprobación, tras 18 meses de tramitación, de la Reforma Tributaria 2020. Sin embargo, lo que, sin duda, no da para espontáneamente generar aplausos es que se grava con IVA los llamados servicios digitales extranjeros que son consumidos por personas naturales en Chile.

Hay que recordar quela propuesta era establecer un impuesto específico, indirecto y sustitutivo de cualquier otro impuesto con una tasa de 10%, medida con la que se esperaba una recaudación aproximada de US$251 millones de dolares, que se aproxima apenas un 0,1% de nuestro PIB.

¿Cuál es el problema? Uno muy claro: en el Congreso, se terminó aprobando un impuesto que poco o nada tiene que ver con el planteado inicialmente. No se trata de un impuesto sustitutivo de cualquier otro impuesto, lo que puede ser grave para los consumidores, al punto que terminen pagando impuesto sobre impuestos.

Otro aspecto es que afecta a las personas naturales y no se excluyen las jurídicas, ni las empresas, situación que, en la práctica puede tener importantes efectos económicos.

Para entender bien sobre lo que implica el impuesto a los servicios digitales, “Cápsula Informativa” conversó con el abogado, Martín Vila, quien  entrega detalles de los efectos de una medida, tal como él mismo plantea, pensada a lo chileno, es decir, a la “rápida” y agrega que “el Gobierno se está arrancando un poco con los tarros, porque se está adelantando a un acuerdo mundial, respecto a esta atribución de la renta, atribuirle alguna jurisdicción tributaria, a quién produce el servicio o a quién lo usa, a quién al final se le cobra un impuesto”.

Vila plantea que, en tiempos de rápidos cambios tecnológicos, y mientras no exista un acuerdo global, los países deben intentar en forma transitoria, abordar las nuevas formas que revisten las transacciones en la economía. “Con el tiempo van cambiando las formas de producción, de bienes, de servicios y el Ministro de Hacienda (Hernán Briones) ocupó un ejemplo muy práctico, pero muy pasado de moda como el sistema de Blockbuster.”

Hay que recordar que el Ministro Briones dijo: “No podemos obviar que, además de las pocas tiendas que aún arriendan películas físicas, hay varios otros servicios de arriendo de programas y películas (por 2 o 3 días) que incluyen el pago de IVA en su precio: Ahí están los servicios on-demand de los principales cable-operadores”.

Vila comenta que hace 20 ó 30 años, cualquier usuario iba a un videoclub y arrendaba una película y, ahora, ese mismo usuario está suscrito a una plataforma digital, como puede ser, por ejemplo, Netflix. “Tú eliges la película y te pones a verla de  inmediato y estás pagando. Cuando ibas a Blockbuster te cobraban el arriendo de la película más IVA, en el modelo actual como es en línea, estás pagando, pero no te cobran el IVA y, entonces, claro que hay una distorsión que hay que solucionar”.

-¿Por qué no se cobra el IVA?

Porque no es un contribuyente que tenga residencia en Chile el que te está dando el servicio. Habrá plataformas digitales que te ofrezcan servicios desde Rusia, desde Ucrania, desde China, desde distintos lugares del mundo y, entonces, hoy en día, no puedes identificar al proveedor con una jurisdicción tributaria determinada. Cómo van a entregar IVA por algo que se está entregando, en principio, que se está prestando en otro lugar del mundo. El tema es que como esto se masifica cada vez más, resulta que hay cada vez más servicios que quedan exentos del IVA por ese mismo motivo.

-¿Cómo lo regulamos a nivel mundial?, ¿dónde se cobra el impuesto?, ¿al consumo o dónde se presta el servicio o dónde el usuario lo utiliza?

Tiene que ponerse de acuerdo Chile con el resto del mundo por un factor de atribución para decir: ¡desde hoy en adelante, se va a tributar por estas cosas en el país en que se use o al revés, de aquí para adelante se va a tributar por este tipo de cosas en el país donde se preste el servicio! Lo que propone el Gobierno es un impuesto específico, que no es sustituto y que, ojala de manera temporal, aborde los pagos que se realizan en Chile por el uso de ciertos servicios que se prestan en el extranjero.

-¿Qué tipos de servicios digitales se verán afectados?

No se gravan sólo los servicios prestados o usados en Chile, mediante plataformas digitales, para entretenimiento, tal como videos, música, juegos u otros análogos, a través de descarga, streaming u otra tecnología, incluyendo para estos efectos, textos, revistas, diarios y libros, sino que también la intermediación de servicios o de ventas realizadas en Chile o en el extranjero siempre que estas últimas den origen a una importación. Asimismo, la puesta a disposición de software, almacenamiento, plataformas o infraestructura informática, y la publicidad, con independencia del soporte o medio a través del cual sea entregada, materializada o ejecutada. Esto, pretende recaudar casi US$3 millones de dolares, 10 veces más que el impuesto original.

¿Cómo opera el sistema de cobro?

-Hoy día, tenemos un Impuesto al Valor Agregado (IVA) con tasa de 19%, donde yo no sé sobre qué me la cobran. En Netflix es fácil, porque te van a cobrar $3.000 ó $4.990 al mes y te van a agregar el 19% y vas a decir ¡bueno, el servicio más el 19%! Eso, es lo que va a pasar ahora.

¡Libros y comidas por internet!

¿Y con los libros adquiridos en plataformas digitales y los servicios de comidas, cuál será el escenario?

Un escenario complejo, por ejemplo, es si tú compraste un libro por Amazon y el libro ya pagó IVA en el país de origen, el libro cuando ingresa a Chile vuelve a pagar, tal vez, IVA y, además, aranceles. Entonces, ese 19% de IVA ya está sobre otro impuesto que es el arancel, otro tributo que se está cobrando. Otro caso, si pido comida a domicilio y la cuenta es por $40.000 y resulta que toda la comida que te llevan, ya pagó el IVA, pero ¿por sobre qué te van a aplicar el 19%, sobre sólo el servicio de llevarte la comida, del traslado?, ¿o sobre la cuenta, sobre lo que pagaste? Tú pagaste la cuenta y te fijan un 19% más y estamos hablando de $8.000 por el servicio. En cambio, si yo te dijera que te voy a cobrar el IVA por el uso de la plataforma, entonces, las plataformas tendrían que dividir lo que yo le pago al transportista, lo que yo le pago por la comida al local, todo eso más IVA, es un tema y sólo te cobro los $3.000 por contactarte con alguien que te va a llevar la comida, por el servicio digital de hacer el contacto.

En ese evento, uno entendería que estás cobrando IVA por la plataforma digital, pero esto no quedó claro en la Reforma Tributaria.

Tanto es así que como no hay regulación de la base imponible a la plataforma digital y yo tuviera que regular, diría por regla general o por regla de importaciones y, en ambos casos, debo aplicar sobre el precio total que pagó el consumidor, tengo que aplicar el IVA y, eso, significa que tengo que pagar el IVA sobre el precio de los bienes que ya lo tienen incorporado. Tal vez, lo más grave es que el legislador, estableció un hecho gravado y su tasa, pero no su base imponible, lo que dará lugar a diversas interpretaciones, que en algún momento debieran ser zanjadas por otra Ley, pues las facultades del SII, no  pueden establecerla, ni aún en silencio de Ley.

¿No se puede delegar al director del Servicio de Impuestos Internos que fije la base imponible?

Es imposible que esa responsabilidad se delegue al director del Servicio de Impuestos Internos, porque rompería un principio básico de nuestra Constitución y de las Constituciones del mundo que es el de reserva legal, la legalidad de los impuestos. ¿Cómo se pueden establecer impuestos? Los impuestos son exacciones del Estado hacia los particulares para financiar el bien común en teoría, pero tenemos que tener un límite a ese poder del Estado y ese uno de esos límites, tal vez el principal, es que el único que puede establecer impuestos es el Ejecutivo, más el Poder Legislativo, actuando en conjunto, porque están representando, en teoría, a la mayoría de la población.

¿Cómo se  entiende que se establezcan estas medidas sin una  discusión con los actores involucrados, considerando que, al final, son los usuarios los que se verán afectados?, ¿esto puede llevar a que los consumidores dejen de utilizar las plataformas digitales?

En general, los impuestos indirectos tienen una relación directa con lo que los economistas llaman la elasticidad precio de la demanda. Si se trata de bienes que son de primera necesidad, que los contribuyentes no pueden sustituir, entonces, esos consumidores se van a “comer” todo el IVA, pero, en la práctica, la elasticidad precio de la demanda es muy proporcional, entonces, qué hacen los consumidores, dejan de consumir o solamente se quedan consumiendo los que están, pero no pueden ampliar el mercado de las plataformas digitales.

¿Esto es bueno o malo para el país?

Yo me pregunto, ¿si la tecnología sigue avanzando, le estamos poniendo freno al avance tecnológico o estamos promocionando incluirnos dentro de la tecnología mundial? Se está poniendo freno. Hoy día, todo esto lo reguló el Congreso, por iniciativa del Presidente de la República, pero lo reguló con muchas carencias, muy a la rápida y lo más grave, sin insertarse en el entorno mundial que está regulando, porque las regulaciones que se hicieron pueden chocar abiertamente el día de mañana que se den a nivel mundial y puede ser que el día de mañana terminemos pagando el IVA en varios países si es que no regulamos todos juntos y es un tema que merece una discusión a nivel internacional.

Eventual inconstitucionalidad

El abogado, Martín Vila sostiene que el tema del impuesto a los servicios digitales está poco claro todo y todas las plataformas que provengan del extranjero son las que están afectas, justamente, a este nuevo tipo impositivo que se incorporó en el Artículo Octavo de la Ley del IVA. “Se omitió una referencia a la base imponible del impuesto, ¿sobre qué voy a pagar el impuesto?, ¿sobre qué monto?, ¿cómo voy a calcular la base sobre la cual aplicar el 19%? Lo único que me está quedando es una nueva ley, porque la facultad del director del Servicio de Impuestos Internos, ¿alcanza para él determinar cuál es la base imponible? No, porque la Constitución establece que la creación de impuestos es resorte, absolutamente, del Presidente de la República con el Congreso, por ley, el principio de reserva legal que llamamos los tributaristas y resulta que ese principio de reserva legal debe alcanzar, al menos, a tres elementos”.

¿Cuáles son esos tres elementos?

El hecho gravado, cuál es la conducta que va a quedar grabada, eso está, como es el consumo de servicios digitales. La tasa también está, porque como la incorporaron dentro de la Ley del IVA, el IVA tiene tasa del 19%, pero ¿y la base imponible? La base imponible no está definida, no está establecida por ley, no puede no estarlo.

Entonces, ¿cómo mido y cuantifico el hecho gravado?

Por ejemplo, me dicen el consumo de tal bien e inmediatamente surge la pregunta, ¿a valor CIF si fuera una importación o a valor FOB? Son valores distintos. ¿Una vez que pagó el arancel de aduana o antes de pagar el arancel de aduana?, ¿sobre qué monto calculo el IVA? Eso, me va a variar, enormemente, el impuesto a pagar.

¿Estamos en presencia, una vez más, de algo que se hizo a la rápida?

Muy a la rápida y ése es el problema. Yo creo que fue innecesaria esta rapidez, porque el tema merecía una discusión más de fondo, ¿cómo lo voy a hacer? Se preocuparon de incorporar, hasta en el Senado, los mecanismos para entender cuándo estamos ante un servicio que se usa en Chile, de incorporar en el proyecto cómo se va a cobrar, según el tipo de medio de pago que se use y no se preocuparon de establecer algo tan básico que requiere que sea por ley, como es la  base imponible.

¿Para resolver y zanjar esta incertidumbre, el Gobierno tiene que establecer una ley?

El Gobierno tiene que establecer una ley que modifique ésta, la complemente para poder establecer cuál es la base imponible del impuesto. Mientras, eso no exista, vamos a vivir en la inconstitucionalidad, si se aplica.

Pero, ¿se puede aplicar igual, sin que haya una base imponible definida?

En la práctica, el Servicio de Impuestos Internos puede aplicarlo y estaría actuando en forma inconstitucional, porque estaría determinando a mutuo propio la base imponible del impuesto. Estaría haciendo una serie de interpretaciones de que, en realidad como nada se dice, pero estaría determinando como servicio público.

En concreto, ¿si se llega a aplicar el impuesto a los servicios digitales sin tener claridad de la base imponible, el SII estaría actuando en forma inconstitucional?

Así es, de todas formas.

-Supongamos que el dueño de una empresa extranjera que presta servicios digitales en Chile, ¿podría fijar a su discreción la base imponible?

Un empresario podría definir una especie de provisión por los impuestos que se van a cobrar.

¿Sin que exista todavía el impuesto?

Claro que sí. Y podría decir frente a lo que se ha planteado que como no tiene ninguna certeza, resulta que voy a cobrar en base al máximo, en base al total. Si lo que pagó el cliente son $40.000, lo voy a informar a su tarjeta de crédito para que le aumente el 19% sobre la totalidad, sobre lo que pagó, sin descontar ni el IVA que se ha pagado en el local comercial, ni el IVA del transporte de carga, sin descontar nada.